천공의 수호자 : 행정소송법상의 취소소송의 의미

이번 포스팅은 조금 행정법상의 전문적인 이야기입니다.
따라서 이런건 나와 전혀 상관 없다, 또는 전혀 관심없다는 분들은 읽지 않으셔도 됩니다. 다만 어떤 것인지 궁금하다는 분들은 한 번 좋게 봐주시면 감사합니다.^^

이 글을 위해서는 우선 행정소송법을 가져올 필요가 있습니다. 하지만 이번에도 지난번의 헌법이나 국가배상법처럼 단순 인용으로 포스팅하나 날로 먹기는 싫어서 근거조문만 인용하겠습니다.

제4조 (항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송

여기서 중요한 단어는 변경이라는 단어입니다. 이 변경이라는 단어의 해석에 따라 행정소송과 행정법원의 권한관계가 바뀌는 중요한 것이죠.

이것을 이해하기 위해 여러분들은 학교다닐 때 한번쯤은 들어보셨던 '삼권분립'을 다시 한번 상기해 보시기 바랍니다. 삼권분립이란 국가의 세가지 권력, 즉 입법, 사법, 행정이 서로 독립되어 있으면서 서로 견제와 균형의 원리로 작동된다는 것입니다. 따라서 어느 한 권력이 다른 권력을 견제의 수준이 아닌 적극적으로 고유의 영역까지 침범할 때 삼권분립의 원리는 깨어지는 것입니다.

일단 위 4조의 취소소송에서의 변경을 일반적으로 생각될 수 있는 적극적인 의미로 받아들일 때, 삼권분립의 원칙은 깨어지고 행정권의 사법권에의 종속화가 이루어지는 것입니다. 그래서 많은 학자분들은 적극적인 의미의 변경이 아니라고 주장하고 계십니다.

그렇다고 삼권분립의 원칙을 존중하여 취소만 가능하고 변경은 절대 불가능하다고 본다면, 애초 근거 법문언의 내용을 완전 무시하는 결과를 가져옵니다. 법의 해석은 학자마다 다를 수가 있지만 명문적으로 나와있는 규정조차 자기 뜻대로 고쳐서야 제대로 된 학자라고 할 수는 없는 노릇입니다.

이러한 모순에 대한 해결법이 바로 처분에 대해 가분성여부와 기속성여부로 판단하는 것입니다. 행정처분이 여러가지 나누어질 수 있는(즉, 가분성이 있는) 여러 처분이 혼재되어 있을 때, 그 처분들중 일부에 대해서만 취소하는 것은 전체 처분의 변경이라고 볼 수 있으므로 삼권분립의 원칙에도 어긋나지 않고, 행소법4조의 법문언에도 어긋나지 않습니다. 또한 조세액같은 법률상 기속적으로 규정되어 있는 처분의 경우, 행정청이 잘못 계산하여 원고에게 통지한 것을 원고가 제소하였을 때, 법원은 그 조세액을 법률에 맞추어 다시 알맞은 금액으로 처분할 수 있습니다. 이것이 기속성에 따라 법원이 처분에 따라 적극적 변경을 가하는 경우죠. 이와 반대되는 것이 과징금의 경우인데, 과징금은 행정청의 재량의 영역에 속하므로 법원이 아무리 속으로는 정당한 금액이 어느것이라는 확신이 있어도 그 액수에 대해 적극적인 변경이 불가합니다. 단순히 과징금부과처분취소소송에 대해 기각, 인용만 결정하며, 그 판결의 기속력에 따라 행정청이 다시 과징금 액수를 결정하도록 명령하는 정도에 불과합니다.

이와 같은 행정소송법상의 취소소송의 권한에 대해 제가 사는 동네(아시는 분은 아시는 곳^^)의 권위자들도 제각각으로 해석하고 있더군요. 이 동네 넘버1인 K모 강사님은 무조건 절대 변경 불가를 외치시고 계셨으며, 얼마전까지 넘버2셨던 S모 강사님은 무조건 법률에 근거하여 적극적인 변경이 가능하다고 주장하고 계셨습니다. 그래서 저도 상당히 혼란스러웠죠.

그러던 것이 행정법 기본서를 박균성저로 공부하면서부터 위와 같이 정리가 되더군요.(참고로 다른 기본서에는 위의 내용이 없습니다.)
그래서 얻은 결론-아무리 유명한 강사라고 해서 절대무적은 아니다^^

# by 아스 | 2007/08/29 23:49 | 법 이야기 | 트랙백 | 덧글(3)

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Commented by 鏡萌え at 2007/08/29 23:51

이번일을 계기로 넘버 0에 근접하셨군요 (파치파치파치) (<-쿨럭)

Commented by 레인폴드 at 2007/08/30 22:32

중간까지 읽다가 잠시 패닉 그리고 처음부터 다시...

또 중간까지 보다가 패닉 그래서 처음부터 다시...

반복X10 바보<-

Commented by EdeN at 2007/08/31 15:55

즉 변경은 가능하되, 뿌리까지 뒤흔들 수는 없다. 라는건가 'ㅅ';

역시 '견제까지' 가 짱입니다. 라고 느낀 나는 단순한 놈 <-

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